Vademecum sull'uso atipico dell'assegno bancario. La garanzia.

Nelle prassi commerciali di tutti i giorni è facile imbattersi in taluni comportamenti non propriamente ortodossi. 
E' chiaro che quando vi sono di mezzo degli interessi economici è opportuno svolgere delle  attente valutazioni sulle modalità con cui si intende prestare o ricevere una garanzia patrimoniale. 

Con riguardo al tema dell'assegno bancario è quindi spontaneo il quesito sulla validità del titolo di credito recante una data posteriore a quella di emissione (cosiddetta “postdatazione”) o nel caso in cui il citato titolo di credito ne sia totalmente carente.

Nelle prassi, accade spesso che i contraenti concludano un contratto ove è previsto l'adempimento di un’obbligazione e che il debitore consegni al creditore uno o più assegni bancari come
garanzia del pagamento. L'assegno bancario verrebbe consegnato al creditore come garanzia di un debito e verrebbe reso qualora il debitore rispetti gli accordi presi. 

In tali situazioni , spesso, l’assegno non presenta la data oppure risulta postdatato per differire il momento del pagamento. Tale modalità però snatura la funzione tipica dell'assegno trasformandolo in uno strumento di garanzia. A tal fine è bene osservare che il nostro Ordinamento ha ben previsto lo strumento della cambiale come mezzo di garanzia.

Attualmente la giurisprudenza considera nullo il patto di garanzia sotteso all’emissione dell’assegno senza data o postdatato; questo perchè un titolo con tali caratteristiche viola le norme imperative (artt. 1 e 2 R.D. 1736/1933). Un assegno senza data non vale nemmeno come titolo esecutivo nonostante si possa con certezza affermare che la firma di traenza possa essere considerata come una promessa di pagamento (ex art. 1988 c.c.) svolta dall'emittente in favore del prenditore. In tale ottica il titolo di credito incompleto puo' essere considerato come una prova scritta utile ai fini della richiesta del decreto ingiuntivo.

Sommario
A) L'assegno "garanzia"
B) Richiami normativi
C) Struttura dell'assegno
D) L'assegno puo' valere come promessa di pagamento?
E) Quando un assegno è titolo esecutivo?
F) Che tipo di mezzo di pagamento è l'assegno postdatato?
G) Come si regolarizza un assegno postdatato?
H) Il reato di appropriazione indebita e l'assegno posdatato. Quando si configura?

A) L'assegno "garanzia"

Quando l'assegno viene consegnato senza data o postdatato, al fine di svolgere l'uso improprio di "garanzia" è normalmente accompagnato da un patto di non presentazione all'incasso.
L’emissione dell’assegno si verifica contestualmente alla conclusione di un accordo scritto, L’assegno viene consegnato come garanzia dell’adempimento; verrà restituito solo nel caso in cui il debitore correttamente adempia alla propria obbligazione.

E' bene osservare che questo utilizzo dell'assegno modifica la sua natura solutoria. Si rileva che al fine di costituire garanzia il Legislatore ha predisposto gli strumenti reali,  il contratto di fidejussione e la cambiale. 
L'assegno consegnato in garanzia, contrasta, le funzioni della cambiale. Quest'ultimo è lo strumento da utilizzare per un pagamento dilazionato. Sfuggendo alla relativa imposta sul bollo, la detta pratica presenta delle problematiche dal punto di vista fiscale.

B) Richiami normativi

Il Regio Decreto del 21 dicembre 1933, n. 1736, tuttora vigente è il testo di riferimento dell'assegno.

L’art. 1 R.D. prevede che l’assegno bancario debba contenere:
1) la denominazione di assegno bancario (chèque) inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui esso è redatto;
2) l'ordine incondizionato di pagare una somma determinata;
3) il nome dichi è designato a pagare (trattario);
4) l'indicazione del luogo di pagamento ;
5) l'indicazione della data e del luogo dove l'assegno bancario è emesso;
6) la sottoscrizione di colui che emette l'assegno bancario (traente)

La fonte di diritto chiarisce all'art.2 che nel caso in cui vi sia difetto di alcuni dei requisiti indicati all'art. 1,, il titolo non valga come assegno bancario.
Diversamente, l'art.31 R.D. prevede che :

“l'assegno bancario presentato al pagamento prima del giorno indicato come data di emissione è pagabile nel giorno di presentazione”.

La lettura del combinato disposto dell'art. 121 R.D. e dall’art. 25 D.P.R. 642/1972 in materia di imposta di bollo chiarisce che è possibile indicare una data posteriore nel massimo di 4 giorni a quella di emissione dell'assegno solo a particolari condizioni ovvero nel caso in cui vi sia la necessità di far pervenire il titolo al destinatario o in casi di altra impossibilità materiale. Al di fuori delle citate ipotesi l'assegno è assoggettato all'imposta di bollo ed ad una sanzione.

C) Struttura dell'assegno

Con l'assegno il traente o l'emittente sottoscrive un ordine di pagamento senza condizioni rivolto alla banca trattaria in favore di un terzo beneficiario. Affinchè la banca provveda, l'emittente deve disporre di una provvista.
E' estremamente rilevante la data presente sul titolo in quanto la stessa fissa l'inizio della decorrenza del termine di presentazione dell'assegno.
Quanto ai tempi di incasso l’art. 32 R.D. dispoche che. l’assegno debba essere presentato all’incasso entro 8 giorni dall’emissione, se pagabile nello stesso comune oppure entro 15 giorni dall’emissione, se pagabile in un comune diverso.

Nel caso in cui il prenditore dell’assegno non presenti l'assegno all’incasso entro i termini di cui sopra rischia che il traente ordini alla banca di non provvedere al pagamento (revoca dell’assegno). 

D) L'assegno puo' valere come promessa di pagamento?

Con la Sent. Cass. 19051/2021 è stato chiarito che  “l'assegno bancario privo di data è un titolo nullo” (Cass. 19051/2021). Ciononostante con Cass. 27370/2019 è stato chiarito che l’emissione dell’assegno – per quanto nullo – vale come una promessa di pagamento nei rapporti tra colui che ha emesso l'assegno ed il beneficiato. Effetto diretto è quello per cui il prenditore all'interno di un contenzioso  è dispensato dall'onere di provare il rapporto che ha fatto scaturire l'arricchimento (presunzione iuris tantum).
La presunzione può essere superata se l'emittente fornisce la prova della inesistenza, dell'invalidità o della estinzione del rapporto fondamentale ( medesima Cass. 19051/2021). Si rammenta che la promessa di pagamento se scritta è idonea prova scritta per richiedere il Decreto Ingiuntivo.

E) Quando un assegno è titolo esecutivo?

L'assegno bancario completo e dotato dei requisiti di cui all'art 1 R.D. cit. è titolo esecutivo. Pertanto in caso di inadepimento il creditore può subitamente notificare il precetto nei confronti del debitore. Il precetto dovrà contenere la trascrizione dell'assegno bancario (o del protesto) e tutti gli altri documenti necessari per poter dimostrare la somma dovuta. E' bene chiarire che un assegno in bianco, senza data o postdatato non è un titolo esecutivo valido.

F)Che tipo di mezzo di pagamento è l'assegno postdatato?

L'assegno bancario postdatato, nonostante la irregolarità, preserva la funzione solutoria in vece del denaro. Così facendo non costituisce mezzo anormale di pagamento e non risulta soggetto all'azione revocatoria fallimentare (Cass. 3136/2016; Cass. 3471/2011).
E' bene ricordare infatti che sono soggetti ad azione revocatoria fallimentare gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento (es. cessione del credito), se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento” (ex art. 67 c. 1 n. 2 R.D. 267/1942). 

G) Come si regolarizza un assegno postdatato?

E' possibile reolarizzare l'assegno postadato pagando l'imposta di bollo. In questo caso verrà calcolata come accade per le cambiali. E' inoltre necessario assolvere il pagamento delle sanzioni previste in materia di bollo (artt. 118 e 121 R.D. n. 1736/1933 e del D.P.R. 642/1972). 

H) Il reato di appropriazione indebita e l'assegno posdatato. Quando si configura?

Il beneficiario che mette all'incasso un assegno bancario ricevuto in garanzia, appropriandosi della somma in violazione dell'accordo concluso con l'emittente, risponde del reato di appropriazione indebita (Cass. Pen. 12577/2018; Cass. Pen. 5643/2014;Cass. Pen. 1151/2000; Cass. Pen. 5499/1997).